Определение размера убытков убытков, причиненных нарушением договора
Существует мнение, что возмещение убытков в различных договорных типах в англо-американском праве настолько
специфично, что не позволяет установить какие-либо общие принципы института возмещения убытков. Такой взгляд на проблему можно
объяснить наряду с традиционным отрицанием доктриной "общего права" теоретических обобщений, также и стремлением не связывать
суды даже общими принципами или правилами, оставляя широкое поле для усмотрения, что позволяет гибко формулировать нормы и
развивать практику в нужном направлении.
Правила определения размера убытков при нарушении договора отличаются значительным своеобразием, которое во многом обусловлено
тем, что они возникли и развивались в недрах судебной системы присяжных, так как исторически решение вопроса о таких убытках
было отнесено к их компетенции.
Суды в этой связи столкнулись с необходимостью создания определенной процедуры контроля для того, чтобы исключить возможность
злоупотребления присяжными своими правами при вынесении вердиктов о нарушении договора. Поэтому первоначально основное
внимание в правовом регулировании уделялось процедурным вопросам установления возмещаемого ущерба. Farnsworth E.A.
Legal Remedies.., p. 1157. Такой подход не способствовал созданию четкой системы принципов и понятий этого
института гражданского права и породил сложную, а подчас и противоречивую совокупность норм как материального, так и процессуального
права о возмещении убытков.
Сравнивая отношение к вопросу об убытках судов Англии и США, американский юрист Маккормик пишет, что "английские судьи,
склонные к использованию неконкретных и общих стандартов в определении размеров компенсации, передавали решение вопроса об
установлении размера убытков присяжным. Американские же судьи, чувствуя необходимость в более строгом контроле, развили
значительно более сложные принципы и доктрины для непосредственного, тщательного наблюдения и контроля за определением присяжными
размера убытков." McCormic. The Law of Damages. St. Paul, 1935, p. V.
Англо-американское право в регулировании возмещения договорных убытков повсеместно и безапелляционно признает, что их
размер устанавливается для компенсации понесенного потерпевшей стороной ущерба. Вместе с тем мысль об ограничительной функции
принципов, положенных в основу исчисления убытков, без сомнения, проходит через всю систему соответствующего регулирования.
В работах английских и американских юристов, посвященных исследованию института возмещения убытков, как правило, большое
место уделяется вопросу о цели возмещения убытков как способу удовлетворения определенного интереса стороны, понесшей материальный
ущерб при нарушении договора ее контрагентом. В доктрине обычно различают два подлежащих правовой защите договорных интереса -
положительный и отрицательный.
"Положительный договорный интерес" (expectancy interest) заключается в том. что потерпевшая сторона должна быть поставлена
возмещением убытков в такое же положение (насколько это возможно с помощью денег), в каком она находилась бы, если бы договор
был исполнен. Под "отрицательным" договорным интересом (reliance interest) понимается право потерпевшей стороны получить
возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору.
В судебной практике Англии и США неоднократно подчеркивался основной принцип возмещения договорных убытков, заключающийся в
том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена в положение, в котором она находилась, если бы договор был исполнен. Упоминаемый
здесь юрист Маккормик приводит довольно большой перечень судебных решений в подтверждение этого принципа.
В современной судебной практике этот принцип наиболее четко выражен в решении по делу Victoria Laundry, Ltd. v. Newman Industries,
Ltd., 1949. В свою очередь, ст. 1-106 ЕТК США устанавливает, что предусмотренные кодексом средства правовой защиты должны
применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона была поставлена в такое положение, в каком бы она находилась, если бы
другая сторона исполнила свои обязательства. Таким образом, в англо-американском праве в принципе сделан выбор в пользу
преимущественной защиты "положительного интереса", что и определяет цели возмещения ущерба.
Вместе с тем, такой подход встречал и не такое однозначное отношение. Американские юристы L. Fuller и W. Perdue охарактеризовали
защиту "положительного договорного интереса" как "сомнительный вид компенсации", поскольку это дает кредитору то, что он
никогда не имел". В своей аргументации они исходили из того, что возмещение договорных убытков преследует три цели - во-первых,
предотвращение неосновательного обогащения или, иными словами, защита "восстановительного" договорного интереса (restitution
interest), во-вторых, защита "отрицательного договорного интереса", имеющая своей целью создание для потерпевшей стороны
положения, в котором она находилась до заключения договора, и, только в-третьих, защита "положительного договорного интереса",
обеспечивающая кредитору получение того, что он ожидал от исполнения договора.
В теории и на практике возникал также вопрос о расчете компенсации в связи с нарушением договора как на базе "положительного",
так и других видов договорного интереса. Однако проблема применения соотношения этих вариантов далеко не проста, поскольку
отсутствуют какие-либо конкретные правовые нормы, позволяющие ее разрешить. Более того, нет единства критериев, с помощью
которых можно было бы классифицировать ущерб, возникающий при нарушении договора.
Судебная практика в целом явно без энтузиазма относится к какой-либо формальной градации договорного интереса и последовательно
игнорирует различия в нем, больше заботясь о практических проблемах исчисления размера убытков.
В английской судебной практике признается, что истец вправе выбрать между требованием на основе защиты "положительного интереса"
или требованием, связанным с возмещением "отрицательного интереса". В качестве аргумента такого альтернативного подхода
используется тезис о недопущении двойного возмещения.
В американской доктрине и судебной практике признается, что основной принцип определения размера убытков при нарушении
договора заключается в компенсации, основанной на ожидаемой потерпевшей стороной от договора, т.е. на "положительном договорном
интересе".
Правовая теория в странах континентальной Европы, в частности Франции, ФРГ, говоря об убытках, защищающих то, что соответствует
"положительному" договорному интересу в "общем" праве, выделяет два элемента возмещаемых убытков. Один из них удовлетворяет
интересу кредитора получить предмет договора, а другой - интересу использовать его для определенной цели. Различия между
этими двумя видами "положительного договорного интереса" в какой-то мере выражаются в противопоставлении понятий
положительного ущерба (lucrum cessance) и упущенной выгоды (damnum emergens). Такая классификация ущерба в англо-американском
праве не подвергалась глубокому анализу.
Как уже упоминалось, подход континентальных правовых систем к определению ущерба, возмещаемого при нарушении договора, несколько
отличается от принципов, используемых в англо-американском праве. В основе континентального подхода лежит идея о том, что
защищаемый договором интерес кредитора состоит в получении обещанного по договору исполнения и в использовании полученного по
назначению. В принципе, с точки зрения англо-американского права это должно классифироваться как "положительный договорный
интерес", т.е. как необходимость создания имущественного положения, которое не возникло для кредитора в результате неисполнения
должником договора.
Вместе с тем континентальные правовые системы различают в рамках этого определения два вида ущерба, которые в какой-то степени
противопоставляются друг другу: действительно понесенные расходы и неполученная прибыль (упущенная выгода). Часто эти два
вида ущерба обозначаются как положительный (расходы) и отрицательный (неполученная прибыль) ущерб. Но нужно при этом помнить,
что употребление терминов "положительный" и "отрицательный" в данном случае абсолютно не совпадает с их значением в классификации
защищаемых договорной ответственностью видов имущественного интереса в англо-американском праве. Отрицательный ущерб часто
в соответствии с принципами англо-американского права является частью "положительного договорного интереса".
Французский Гражданский кодекс (ст. 1149) устанавливает право потерпевшей стороны на возмещение убытков, состоящих из потерь,
которые он понес, и выгоды, которой он лишился. По существу это положение означает, что, например, по договору купли-продажи
продавец, не поставивший предусмотренный договором товар, обязан возместить покупателю понесенные убытки, которые образовались
в результате приобретения товара в другом месте по цене, превышающей согласованную в договоре (положительные убытки).
Покупатель также вправе получить возмещение негативных убытков, если будет лишен возможности прибыльно перепродать товар.
В целом французское право в вопросе об убытках, связанных с договорной ответственностью, значительно уступает в детальности
регулирования этой проблематики в "общем праве". Но следует заметить, Кассационный суд, осуществляя надзор за деятельностью
судов первой инстанции, в том числе за решением вопросов о характере ущерба, подлежащего компенсации, может потребовать от
суда первой инстанции сформулировать свое мнение таким образом, чтобы такой контроль реально осуществимым.
Так же как и французское право, действующее гражданское законодательство ФРГ различает положительный ущерб и упущенную выгоду
как элементы убытков, составляющих компенсацию потерпевшей стороны при нарушении договора. Параграф 252 ГГУ прямо устанавливает,
что подлежащие возмещению убытки включают и упущенную выгоду, которая понимается как выгода, ожидаемая по обычному ходу
вещей или сообразно с особыми обстоятельствами, в частности, в связи со специально принятыми мерами и приготовлениями.
Если применять критерии англо-американского права, то получится, что это и есть защита "положительного договорного интереса".
Это совсем не означает, что право ФРГ не защищает того, что в англо-американском праве называется "отрицательным договорным
интересом". В Германском гражданском уложении предусматривается (§ 307), что в случае начальной невозможности исполнения
договора, которая делает договор ничтожным, сторона имеет право требовать возмещения ей расходов, которые она понесла,
полагаясь на то, что договор будет выполнен контрагентом. Это по существу и составляет "отрицательный договорный интерес" в
англо-американском праве.
Какие практические результаты приведенных выше подходов, можно последить на анализе используемых в соответствующих правовых
системах принципов подсчета возникающих убытков, о которых речь пойдет в дальнейшем.
Определение размера убытков в англо-американском праве
Установление характера подлежащего возмещению при нарушении договора материального ущерба не исчерпывает всех норм,
касающихся объема убытков, которые может получить потерпевшая сторона. Право на компенсацию ущерба предполагает известный порядок
выражения этого ущерба в денежной форме, ибо деньги являются обычно тем самым материальным благом, которое получает потерпевшая
сторона в возмещение понесенных убытков.
Денежное выражение того, что называется "отрицательным договорным интересом", т.е расходов, понесенных потерпевшей стороной
в расчете на исполнение договора контрагентом, не вызывает больших трудностей, так как в данном случае речь идет о
действительных, произведенных стороной расходах. Чаще всего сложность заключается в том, чтобы ограничить это возмещение
только теми расходами, которые считаются нормальными, разумными с учетом конкретных обстоятельств.
Для оценки гипотетического положения потерпевшей стороны в случае выполнения ее контрагентом договора, т.е. для денежного
выражения "положительного договорного интереса", используются два способа:
определение размера затрат, необходимых потерепевшей стороне для получения адекватной замены исполнения (принцип "дополнительных
затрат");
установление изменения материального положения потерпевшей стороны, т.е. финансовых последствий потери определенных преимуществ
из-за того, что потерпевшая сторона не находится в положении, в котором она находилась бы при исполненном договоре (принцип
"снижение стоимости сделки").
Применение первого из указанных приниципов менее распространено, чем второго. Это объясняется тем, что очень часто не исполнивший
свое обязательство должник является единственным лицом, которое может осуществлять адекватную замену исполнения. Кроме того,
по принципу "дополнительных затрат" нельзя определить убытки от просрочки, когда наушение договора делает невозможным выполнение
обязательства в другой срок. Именно потому, что принцип "снижения стоимости" сделки более универсален, ему отдается предпочтение
в англо-американском праве при установлении размера убытков. Широкое распространение принципа "снижения стоимости" объясняется
также и тем, что его применение позволяет учесть конкретные обстоятельства, в которых оказалась потерпевшая сторона и ее фактические
возможности. (Farnsworth E. A. Legal remedies.., p. 1160)
В судебной практике для определения размера убытков чаще всего исползуются несколько основных "формул". Выбор той или иной
из них зависит, во-первых, от характера и содержания договора, в частности, является ли он потребительской сделкой или это -
коммерческий договор, а, во-вторых, от того, было ли исполнение полным или частичным. (Cooter R. and Eisenberg M.A.
Damages or breach of Contract. California Law Review. Vol. 73, Oct. 1989 № 5, p. 1432-1481.
Следует более подробно остановиться на значении термина "стоимость" (value), который так или иначе лежит в основе практически всех
применяемых в англо-американской системе способов определения убытков, подлежащих возмещению при нарушении договора.
Юрист McCormick писал: Английское общее право довольно рано начало применять это слово, имеющее нормандское происхождение, для
выражения стандарта компенсации в связи с лишением имущества или причинением ему ущерба, в то время как какие-либо доктринальные
высказывания о значении или объеме этого понятия не появились в судебных решениях до начала второй половины XIX века".
При установлении размера убытков обычно под "стоимостью" понимается "рыночная стоимость" (market value). Объяснялось это тем,
что "право находит удобным" определять размер компенсации за имущество или услуги, пользуясь стандартам или аналогом "рыночной
стоимости". Некоторые исследователи в бывшем СССР времен "позднего социализма" подвергали такой принцип критике, увязывая его
с известным социалистическим принципом определения стоимости, исходя из затрат на производство и т.п.
На наш взгляд, все-таки принцип "рыночной стоимости", который применяется в США имеет больше "прав на жизнь", чем привычный
старый принцип "от затрат". В связи с глобальными изменениями в производственной и информационной сфере современного общества, применение одного из
постулата, применяемого в праве собственности, а именно: "...пользование имуществом - это извлечение полезных свойств из
использования вещи...". Но как быть с правом собственности на такое имущество как, например, сигареты. Можно говорить с
большой натяжкой, что курящий человек, как собственник, используя сигарету по прямому назначению "извлекает полезные свойства"
из этого. Не зря как в англо-американском "общем праве" так и в праве стран континентальной Европы, наряду с правом
владения, пользования и распоряжения вещью, существует понятие "извлечение плодов и доходов".
Таким образом, хотя употребление правового понятия "стоимость" в условиях рыночного обращения означает ее денежное выражение, ЕТК
США при исчислении убытков различает понятия "стоимость" (value) и цена (price), что, в общем, на наш взгляд правильно.
В английской доктрине и практике употребление понятия "стоимость" более ограничено. Называя "стоимость" одним из тех юридических
терминов, значение которых определяется контекстом, английский юрист Огус указывал, что само по себе это понятие представляет
не более как удобный способ выражения мысли о том, что ответчик должен передать истцу такую денежную сумму, которая компенсирует
ущерб, причиненный его имуществу. Здесь же указывается, что применение понятия "стоимость" при определении убытков означает,
в частности, что суд подразумеваемым образом принял тот способ их исчисления, который диктуется конкретными остоятельствами,
например, использовал такие понятия, как "продажная цена", "покупная цена", "себестоимость". Поэтому Огус, описывая способ
определения убытков, построенный на учете "снижения стоимости" договора, предлагает отказаться от понятия "стоимость" и
употребляет выражение "уменьшенная прибыльность" (deminished profit) сделки, чем подчеркивается практическая бесполезность
употребления понятия "стоимости", когда речь идет о возмещении убытков.
Для определения размера убытков на основе принципа "снижения стоимости" признается, чтоимеет значение разложение этой категории
на две составляющие. Это дает возможность методологически полнее представить различие между действительным положением потерпевшей
стороны и тем, в котором она находилась, если бы договор был исполнен. Первый элемент, составляющий "снижение стоимости",
представляет собой "ущерб от сделки" (loss on the bargain) как результат неполучения потерпевшей стороной по сделке того, что
она предполагала получить. Второй элемент - прочий ущерб, причиненный потерпевшей стороне или ее имуществу нарушением договора,
а также расходы, возникшие в результате действий, направленных на "спасение" сделки после ее нарушения.
В договорах купли-продажи, как показывает практика, превалирует расчет компенсации на основе "уменьшения стоимости". На это
ориентированы также и положения английского Закона о продаже товаров 1979 года (ст. 53.3), хотя в практике были случаи и
альтернативного решения. Такой подход имеет место, когда отсутствует рынок сбыта поставленного не в соответствии с договором
товара, или потерпевшая сторона, действуя разумным образом, наняла третье лицо для исправления дефектов.
Принцип "непредотвратимости", наложивший серьезный отпечаток на все регулирование возмещения убытков, вытекает из применения
доктрины, суть которой заключается в том, что потерпевшая сторона в случае причинения ей ущерба должна своими действиями, носящими
разумный характер, попытаться уменьшить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением договора (to mitigate damage). Независимо
от того, предприняла ли фактически потерпевшая сторона какие-либо действия, ограничивающие ее ущерб, или нет, она имеет право
на возмещение только тех убытков, которые она не смогла бы предотвратить разумными действиями.
Классической формулой этой доктрины считается положение, высказанное в деле British Westinghouse Electric and Manufacturing Co.,
v. Underground Electric rail, Co. of London Ltd. 1912 года. В частности, в этом деле рассмотренном английским аппеляционным судом,
было отмечено, что "... на истце лежит обязанность предпринять все разумные шаги для уменьшения ущерба, ставшего результатом нарушения договора,
и (этот принцип) лишает его права требовать возмещения каких-либо убытков, произошедших из-за того, что он не сделал необходимых
шагов"Majior W.T. The Law of Contract. L., 1967, p. 179.
На основе судебной практики современная доктрина английского права сформулировала три правила, характеризующие подход "общего
права" к данной проблеме.
Во-первых, истец не может получить возмещение ущерба, причиненного нарушением договора ответчиком, если истец мог предотвратить
этот ущерб разумными действиями.
Во-вторых, если истец реально избежал ущерба, он не может получить компенсацию за него, даже если предпринятые им меры представляли
собой нечто большее, чем то, что можно было разумно ожидать в соответствии с первым правилом.
В-третьих, если истец понес дополнительные расходы, предпринимая разумные меры для уменьшения ущерба, то он может получить возмещение
и других расходов от ответчика.
В американской правовой доктрине подчеркивается, что экономическая оправданность этого правила не вызывает сомнения, так как
стимулирует потерпевшую сторону сделать то, она может для уменьшения неблагоприятных последствий нарушения договора.
Меры, которые предпринимает потерпевшая сторона к предотвращению ущерба, зависят от конкретных обстоятельств. Например, ЕТК США
(ст. 2-704) предоставляет производителю товаров возможность при необоснованном отказе покупателя от заключенного договора прекратить
производство и перепродать товары либо продолжить их изготовление, если, исходя из разумных коммерческих соображений, он придет к выводу,
что его убыток будет меньше, когда он полностью изготовит товары и реализует их, а не прекратит производство.
Наиболее важный и сложный момент - это определение адекватности заменяющей сделки, или, иными словами, оценки поведения
потерпевшей стороны по предотвращению ущерба, вызванного нарушением договора. Помимо решения комплекса вопросов, связанных с
определением рынка, где могла бы быть совершена заменяющая сделка, которые в целом являются необходимой частью установления ее
адекватности, должны быть рассмотрены все фактические обстоятельства конкретного дела, поскольку вопрос оценки действий
потерпевшей стороны является вопросом факта, причем бремя доказывания непредотвратимости ущерба лежит на ответчике.
Метод "конкретных" убытков является далеко не единственным. В настоящее время большое значение имеет применение формулы, основанной
на сравнении договорной цены с ценой на товар, существовавшей на рынке в установленный момент.
Английский Закон о продаже товаров 1979 года, в частности, предусматривает (ст. 51, п. 3), что убытки покупателя в связи с недопоставкой ему товаров исчисляются при наличии рынка этих товаров (если иное не вытекает из
обстоятельств) как разница между договорной и рыночной или текущей ценой на товары в момент, когда они должны были быть поставлены
по договору.
Аналогичное правило установлено и в отношении определения убытков, причиненных неисполнением договора со стороны покупателя
(ст. 50, п. 3).
Единообразный торговый кодекс США формулирует данное положение следующим образом (ст. 2-713): размер убытков, возникших в результате несдачи товаров продавцом или отказа его от договора, исчисляется как разница между
рыночной ценой на момент, когда покупатель узнал о нарушении договора, и договорной ценой.
Использование такого способа определения убытков, который иногда называют "абстрактным", поставило также ряд проблем. Одна из
них - это вопрос о возможности осуществить заменяющую сделку, иными словами, установить факт наличия "рынка", где она могла бы
быть совершена. Наиболее удачным определением понятия "рынок", в отношении которого предпринимались попытки узкого "технического"
его толкования, признано считать определение, данное лордом-судьей Апджоном в английском деле W.L. Tompson v. Robinson (Gunmakers),
1955 г.: ..."наличный рынок означает, что ситуация в конкретном виде торговли и в конкретном месте была таковой, что определенные
товары могли бы быть свободно проданными и что существовал спрос, достаточнй для того, чтобы быть удовлетворенным в отношении
всех товаров, представленных на нем".
Представляет интерес проблема доказательства реальной, действительной рыночной цены, поскольку цена даже в случае фактической
заменяющей сделки, совершенной потерпевшей стороной, не всегда может автоматически рассматриваться как основа для исчисления
возникшего у нее ущерба от нарушения договора. Чаще всего она лишь является доказательством наличия рыночной цены: только
в том случае, когда конкретная заменяющая сделка признается адекватным средством предотвращения ущерба от нарушения договора,
цена этой сделки считается фактическими расходами потерпевшей стороны.
Сердцевину англо-американского регулирования об определении размера убытков составляет требование, обозначаемое в английской
доктрине термином, который можно перевести на русский язык в данном контексте как "непосредственность" или "отдаленность"
(remoteness) убытков, а в американском праве - термином "предвиденность" (forseeability). Несмотря на различие в терминологии
в праве США и Великобритании, они, в принципе, означают одно и то же. Нужно заметить, что употребление термина "предвиденность"
убытков представляется более соответствующим современному содержанию, вкладываемому в данное понятие.
Источником применения в англо-американском праве критерия "предвиденности" до сих пор считается решение по делу Hadley v.
Baxendale 1854 года. Поскольку дальнейшее развитие доктрины и практики основывалось почти исключительно на толковании и
различных интерпретациях установленной в этом решении нормы, приведем высказывание судьи Олдерсона, сформулировавшего ее так: Когда две стороны заключили договор, который затем был нарушен одной из них, возмещение, которое другая сторона может получить
за понесенные в связи с этим нарушением убытки, должно быть определено в размере, который справедливо и разумно может считаться
естественно вытекающим (т.е. соответствующим обычному ходу вещей) из такого нарушения договора, или же в размере, который, как
это можно разумно предположить, стороны в момент совершения договораимели в виду как вероятный результат его нарушения. Далее, если
об особых обстоятельствах, при наличии которых договор в действительности был заключен истцом, было сообщено ответчику и,
следовательно, эти обстоятельства были известны обеим сторонам, то возникающие из нарушения такого договора убытки, возможность
которых сторонами должна была предполагаться, выразятся в размере ущерба, нормально вытекающего из нарушения договора, совершенного
при таких обстоятельствах, о которых было известно и сообщено, как указано выше.
Однако, с другой стороны, если эти особые обстятельства были совершенно неизвестны стороне, нарушившей договор, она, самое большее,
может считаться предвидевшей ущерб, который возникает обычно из такого нарушения договора и в большинстве случаев не связан ни
с какими особыми обстоятельствами. Ибо, если бы было известно о таких обстоятельствах, стороны могли бы отдельно предусмотреть
в договоре специальные условия о возмещении убытков от нарушения договора. Hadley v. Baxendale (1854), 9 Ex. 341 (Major W.T.,
p. 177).
В доктрине, а также в ряде позднейших судебных решений из этого сделаны концептуальные выводы. Во-первых, необходимо различать
ущерб, который возник естественно из нарушения договора и который подлежит возмещению - так называемые прямые убытки (direct
general damages) и особый ущерб (special, consequential damages), который может быть возмещен, если имело место его действительное
или подразумеваемое предвидение (предположение) - так называемые косвенные убытки. Во-вторых, цель возмещения любого ущерба
зависит от предвидения сторон, поскольку убытки, которые можно разумно предполагать как предвиденные сторонами, являются убытками,
естественно возникшими из нарушения договора.
Основную цель в разработке концепции, определяющей различия в возмещаемых убытках, можно было бы свести к созданию положения,
способствующего применению только ограничительного принципа в компенсации убытков, т.е. когда речь идет о прямых убытках.
Однако возникавший в связи с ее применением аспект возмещения косвенных убытков, если они были предвидены сторонами при заключении
договора, создавал возможность для расширения ответственности. Такой подход, естественно не соответствовал стремлению права
путем ограничения объема ответственности за убытки снизить степень предпринимательского риска.
Попытка нейтрализации неблагоприятного, расширяющего объема ответственности эффекта этой концепции была предпринята в судебной
практике с помощью разработки идеи об ограниченном объеме ответственности, принятой на себя контрагентом при заключении договора.
Воспользовавшись высказанной в решении по делу Hadley v. Baxendale мыслью, что "если стороны знают об особых обстоятельствах, влияющих на размер ущерба при нарушении договора, они могли бы особо
предусмотреть в договоре условия его возмещения",
судьи, решая вопрос об отвественности нарушившей договор стороны, сосредоточивали внимание на установлении наличия подразумеваемого
условия о принятии ответчиком на себя ответственности за косвенные убытки.
Аргументы в поддержку этой позиции сводились к тому, что "человек никогда не может быть абсолютно уверен в исполнении любого
договора, когда наступит срок его исполнения, и во многих случаях он объективно принимает на себя риск наступления определенного
события, которое полностью или в какой-то части находится вне его контроля. Объем ответственности в таких случаях, вероятно,
должен быть в пределах его предвидения и устанавливаться исходя из определения условий, которые бы он принял, зная об особых
обстоятельствах". Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co., (1903) - Chitty, p. 499.
Современное общее определение принципа "предвиденности" убытков, вытекающее из сравнительно недавних английских прецедентов,
сводятся к следующим положениям. Во-первых, в случае нарушения договора потерпевшая сторона имеет право на возмещение только такой
части действительно возникшего ущерба, которая разумно могла быть предвидена при заключении договора как обязательное следствие
его нарушения. Во-вторых, ответ на вопрос, что в данный момент можно было разумно предвидеть, зависит от знания, которым обладали
стороны или, в крайнем случае, сторона, впоследствии нарушившая договор. В-третьих, важно, что принимается в расчет: то, что
должны были знать контрагенты, или, то что они знали в действительности.
В современной доктрине США подчеркивается тенденция судебной практики к сужению применения ограничительного подхода при определении
объема компенсации, как правило, на базе только прямых убытков.
Второе издание Свода договорного права США (§ 351) указывает, что возмещению не подлежат связанные с нарушением договора убытки, которые
нарушившая сторона не имела оснований предвидеть как возможный результат нарушения в момент заключения договора. Ущерб может считаться
предвидимым, если он является результатом обычного хода вещей или следствием особых обстоятельств, выходящих за рамки обычных,
но сторона-нарушитель имела основания узнать о них. При этом она не должна давать согласие на возмещение таких убытков даже
молчаливо; ей должно быть непременно сообщено об обстоятельствах, делающих возникновение убытков предвидимым.
Интересно также остановиться на анализе положений ЕТК США, которые устанавливают особые категории убытков, возмещаемых при
нарушении договора. В соответствии со ст. 2-715 сопутствующими (incidental) убытками, которые могут быть взысканы с
продавца, в связи с нарушением им договора, являются разумные расходы, связанные с проверкой, принятием, перевозкой обоснованно
отклоненных товаров, их хранением и заботой о них. Сюда же включаются любые коммерчески разумные выплаты в связи с закупкой
заменяющих товаров у другого лица и любой иной разумный расход, вытекающий из просрочки или другого нарушения договора. Согласно
ст. 2-710, где дается определение сопутствующих убытков продавца, возмещаемых при нарушении договора покупателем, они включают в себя
любые разумные с коммерческой точки затраты, расходы и комиссионные, связанные с приостановлением доставки товара, с перевозкой, хранением
товаров и заботой о них после нарушения договора покупателем, с возвратом или перепродажей товаров, или иным образом вытекающие
из нарушения договора.
Кроме этого, в ЕТК предусматривается понятие другого вида убытков, а именно: косвенные убытки. Косвенными убытками, право на
возмещение которых имеет только покупатель, признаются любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей и нужд, относительно
которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и которых нельзя было разумно избежать
путем покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом.
Кроме того, в судебной практике США часто применяется критерий "достоверности" (certainty) убытков, как требование о
компенсации утраты "коммерческих прибылей" (упущенной выгоды) в результате нарушения договора. Этот критерий стал использоваться,
когда возникали трудности при определении размера возмещения ожидавшихся от заключенного договора "прибылей". Аналогично критерию
"предвиденности" он применялся преимущественно как удобной средство для поддержания в границах разумного ожидания риска, который
возникает для коммерческого предприятия в связи с судебным спором.
Наиболее общими принципами американской доктрины "достоверности" убытков принято считать следующие:
а) если факт ущерба достоверно доказан, его объем и сумма могут быть предметом разумного предположения;
б) трудность установления размера ущерба не является препятствием к возмещению;
в) матерматическая точность в установлении конкретной суммы ущерба не требуется;
г) если самое убедительное свидетельство (best evidence), которое позволяет ситуация, представлено, это является достаточным;
д) истец может компенсировать "стоимость" своего договора, которая определена ожидаемыми прибылями (expected profits);
е) "прибыли", если их потерю нельзя возместить, могут иногда все-таки рассматриваться как доказательство ущерба.
Установление размера убытков в праве Франции и ФРГ
Французский гражданский кодекс устанавливает два критерия, которые являются решающими при определении размера убытков:
убытки доллжны быть непосредственными (прямыми) и предвидимыми. Статья 1150 ГК гласит, что должник отвечает лишь за убытки,
которые были или могли быть предвидены во время заключения договора, кроме тех случаев, когда обязательство не исполнено
вследствие умысла должника.
Критерий непосредственности убытков при нарушении договора применяется более широко. В соответствии со ст. 1151 ГК даже в
том случае, когда должник нарушил договор умышленно, в состав возмещаемых убытков включаются только те понесенные кредитором
потери и та упущенная выгода, которые были прямым следствием неисполнения договора.
Таким образом, должник несет ответственность за прямой и предвидимый ущерб, причиненный нарушением договора, если в его
действиях отсутствовал умысел. С другой стороны, если договор был нарушен умышленно, то должник обязан возместить потерпевшему
контрагенту все прямые убытки, независимо от того, были они предвидены или нет.
Вопрос о достаточно четком правовом содержании понятия “прямые” (непосредственные) убытки остается во французском праве
открытым. Его решение зачастую носит прагматический характер и обусловлено особенностями конкретных ситуаций. В данной связи
даже отмечается, что различие между прямыми и косвенными убытками довольно легко проиллюстрировать, однако значительно труднее
дать его определение.
Такая неконкретность часто приводит к тому, что в практике этот критерий смешивают с другим – «предвиденностью» ущерба,
несмотря на то что он имеет самостоятельное значение при решении вопроса о размере подлежащей при нарушении договора компенсации.
В юридической литературе для демонстрации косвенного характера ущерба иногда ссылаются на определенные обстоятельства, например,
на то, что ущерб возник в результате какого-то постороннего события, за которое не несет ответственности должник. Здесь налицо
включение элементов, связанных с применением различных теорий причинной связи.
Во французской правовой доктрине еще недавно высказывалась мысль о том, что
какие-либо строгие принципы в этом отношении установить нельзя: можно лишь сформулировать общие направления, которых следует
придерживаться при решении в конкретных случаях вопроса, являются ли возникшие убытки прямыми или косвенными.
Однако несмотря на неопределенность понятия “прямых” и “косвенных” убытков во французском праве, данная концепция не
совпадает полностью с подходом в установлении критериев компенсации прямого и косвенного ущерба в англо-американском праве.
В частности, можно определенно утверждать о несоответствии понятия “косвенные убытки”, используемого во французском праве, и
тем, которое дается в ЕТК США, поскольку главное в американском понятии – это допустимость возмещения в определенных случаях
нарушения договора “косвенных” (consequential) убытков в соответствии с ЕТК и полное их отрицание во французском праве.
Нужно отметить, что несовпадение содержания указанных терминов в этих двух системах вовсе не означает, что при применении к одной
и той же фактической ситуации нарушения договора, концепции дадут резко отличный друг от друга результат.
Но вернемся к анализу применения во французском праве критерия “предвидимости” убытков, подлежащих возмещению при нарушении
договора. Во французской судебной практике убедительную поддержку получила идея, что для полного возмещения ущерба он должен быть
предвиден как в отношении его характера, так и его объема. Этот подход вполне обоснованно опирается на ст.1150 ГК,
предусматривающую, что должник отвечает только за убытки, которые предвиделись или могли быть предвидены во время заключения
договора.
Другим аспектом применения критерия “предвидимости” ущерба, который утверджился в судебной практике, является однозначный
подход к нему как носящему “абстрактный” характер.
Особенность французского права в вопросе о размере возмещаемых убытков заключается в том, что его решение полностью лежит в
сфере усмотрения суда. И по существу, лишь в силу того, что Кассационный суд имеет полномочия контролировать решение низших
судов в этом вопросе, они должны аргументировать свои решения использованием установленных в законодательстве критериев.
Именно то обстоятельство, что размер возмещения решается по усмотрению судьи, считается причиной менее глубокой разработки
во французском праве проблем установления размера убытков по сравнению с аналогичными нормами англо-американского “общего
права”. В частности, это подтверждает отсутствие во французском праве такого важного для “общего права” положения, как
обязанность кредитора разумными действиями уменьшить ущерб, ставший следствием нарушения договора. Во французском праве
данный вопрос рассматривается - если он возникает вообще – в контексте установления необходимой причинной связи.
Право Франции, как и многие другие правовые системы континентальной Европы, не имеет жесткого критерия “определенности”
(“достоверности”) убытков.
Во французской доктрине указывается, что “эвентуальные” (возможные, гипотетические) убытки не
подлежат возмещению. Вместе с тем проводится различине между названными убытками и ущербом от “потери возможностей” (perte
dune chance). С точки зрения французской доктрины и судебной практики могут быть возмещены убытки, связанные с «потерей
возможностей». При определении таких убытков учитывается не прибыль, которую потерпевшая сторона надеялась получить, и не
ущерб, которого она хотела избежать, а лишь степень вероятности использования соответствующих возможностей в пользу
потерпевшей стороны. Этот подход основывается в судебной практике на ст. 1149 ГК, устанавливающей право кредитора получить
возмещение убытков, включающих выгоду, которой он лишился в результате неисполнения договора контрагентом.
Французское законодательство отдельно регулирует последствия нарушения денежных обязательств, т.е. таких, по которым должна
выплачиваться определенная денежная сумма. Если будет иметь место просрочка в исполнении обязательства, то в соответствии со
ст. 1153 ГК убытки, которые обязана возместить сторона-нарушитель, всегда выражаются лишь в принуждении к уплате процентов,
определенных законом. Эти убытки поджлежат возмещению должником без возложения на кредитора обязанности доказать возникший
у него фактический ущерб. Вместе с тем, если неисправный должник, независимо от просрочки, причинил своими недобросовестными
действиями дополнительно ущерб кредитору, последний имеет право получить компенсацию таких убытков независимо от получения
суммы процентов за просрочку исполнения денежного обязательства.
Правовое регулирование определения размера убытков при нарушении договора, в законодательстве и судебной практике ФРГ
разработано более детально по сравнению с французским правом. Это регулирование в его практическом применении построено на
основе так называемой теории разницы. В соответствии с этой в случае неисполнения договора, содержащего взаимные обязательства,
они превращаются в право требовать возмещения убытков; причем обязательство кредитора не должно быть исполнено в действительности,
а рассматривается лишь как момент, подлежащий учету сопоставлении с обязательством, возлагаемым неисправного должника. Разница,
образующаяся при сравнении обязательств кредитора и должника, и составляет убыток, который понес кредитор.
В отличиче от французского права оьъем подлежащих возмещению убытков в праве ФРГ не зависит от степени вины должника в
нарушении договора, т.е. для у становления предела компенсации не имеет значения, было ли совершено нарушение договора
умышленно либо небрежно (по неосторожности).
В основе установления размера компенсации потерпевшей стороне в связи с нарушением договора лежат следующиеположения
Гражданского уложения. Исходным моментом действующего права с точки зрения договорной ответственности является обязанность
лица, нарушившего договор, востановить состояние, существовавшее до причинения ущерба.
Если восстановление прежнего состояния невозможно или недостаточно для удовлетворения требований кредитора, должник обязан
возместить убытки (§ 251 ГГУ), которые включают и упущенную выгоду (§ 252 ГГУ). Эти положения законодательства ФРГ оцениваются
как выражение принципа "тотальной ответственности", т.е. ответственности, когда имеющая право на возмещение убытков
сторона может потребовать, чтобы ей была обеспечена компенсация за все имущественные потери, находящиеся в адекватной
причинной связи с явлением, вызвавшим ущерб. Таким образом, решающим критерием установления размера убытков, возместить
которые обязан нарушивший договор контрагент, здесь выступает не то, насколького могли быть предвидены характер и объем
возможного ущерба, как следствие нарушение договора, а то, находится ли возникший ущерб в причинной связи с нарушением
договора.
В сравнительно-правовых исследованиях данной проблематики отмечалось, что некоторые из элементов концепции "адекватной
причинной связи", используемой в праве ФРГ для установления объема возмещаемых убытков, имеют заметное сходство с
подходами "общего права" при применении в вопросе об убытках критерия "отдаленности" ("предвидимости"). Во-первых, обе
методики обращены к установлению ущерба, который возникает при "обычном ходе вещей" или в соответствии с "общедоступным
человеческим опытом". Во-вторых, и та и другая методика используют абстрактный критерий - "разумное лицо" - для
определения того, что происходит при обычном ходе вещей (выявлении "адекватной причинной связи"), а также при установлении
того, что можно было предвидеть относительно возможного ущерба, при нарушении договора, как это предусматривается "общим
правом". Таким образом, налицо значительное сходство в последствиях применения как одной, так и другой концепции. Вместе с
тем в серьезных погрничных ситуациях применение теории "адекватной причинной связи" может привести к более благоприятным
для истца последствиям, чем теория "предвидимости" англо-американского права.
Следует также иметь в виду, что момент, который обусловливает применение предусмотренных каждой из теорий критериев,
определяется по-разному. Если "предвидимость" ущерба выясняется на момент заключения договора, то "адекватность"
причинной связи устанавливается намомент нарушения договора, являющегося основанием возникновения ответственности.
Важный элемент ограничения размера подлежащего возмещению ущерба предусмотрен в § 254 ГГУ: если наступлению вреда
способствовала вина потерпевшего, то обязанность возместить вред и его размер зависят от конкретных обстоятельств, в
частности, от того, насколько вред был обусловлен действиями той или другой стороны. Это правило распространяется и на тот
случай, когда потерпевший виновен лишь в том, что не предупредил об опасности наступления чрезмерно большого вреда, которую
его причинитель не предвидел и не должен был предвидеть, или же не принял мер к предотвращению или уменьшению убытков.
Приведенное положение в определенной степени соответствует норме англо-американского права об уменьшении потерпевшим
своими разумными действиями возникших в связи с нарушением договора убытков. Таким образом, если потерпевшая сторона
имела возможность, предприняв разумные действия, уменьшить свои убытки, но не сделала этого, она не может требовать их
возмещения. В коммерческой практике, как уже указывалось, наиболее типичным способом уменьшения ущерба от нарушения договора
является совершение заменяющей сделки. Так, например, если продавец непоставил воврем товар, то покупатель в таком случае
приобретает нужный ему товар у другого продавца. Если же после истечения срока, когда можно было от потерпевшего
контрагента разумно ожидать совершения заменяющей сделки, рыночная ситуация изменилась не в его пользу, он не вправе
требовать компенсации ущерба, ставшего результатом изменения рыночной конъюнктуры.
