В англо-американском праве компенсационная функция договорной ответственности доминирует, в то время
как карательная (штрафная) практически отсутствует.
Компенсационный характер договорной ответственности в англо-американском праве последовательно
проводится даже в тех случаях, когда во избежание абсурдного решения, вытекающего из применения
данной концепции, суду необходимо прибегать к самым казуистическим ухищрениям. Английский юрист
Трайтел, резюмируя это положение "общего права", указывает, что, "основываясь на принципах
договорной ответственности, штрафные санкции не могут быть присуждены потерпевшему, даже если
договор был нарушен умышленно и с намерением получить выгоду; в этом случае суд может присудить
ответчику возмещение убытков, лишь отказавшись от их договорного основания, применение которого
исключает какие-либо карательные меры".
Вместе с тем существует мнение, что в современных условиях вызывает сомнение присущая англо-американскому
праву тенденция противоборства малейшим попыткам расширения сферы гражданской ответственности,
включая договорную ответственность за умышленное противоправное поведение ответчика.
Отсутствие у договорной ответственности в "общем праве" функции "имущественной репрессии" объективно
ослабляло возможности ее превентивного воздействия на нарушителя договора. Нормативное регулирование
было направлено не столько на поведение должника, сколько кредитора, определяя в основном не обязанности
должника, а правомочия кредитора в конкретной ситуации.
Очень откровенно эта позиция выражена в следующей формуле: "Право заботится не о том, как заставить людей выполнять принятые на себя обязательства, а о том,
как создать благоприятные условия для лиц, вступивших в отношения с тем, кто принял на себя какое-либо
обязательство".
Таким образом, субъект ответственности не является центральной фигурой, на которую воздействует
право и все реже возникает необходимость обосновывать ответвенность за нарушение норм, регламентирующих
поведение лица, не исполняющего договор.
Судебная практика в современных условиях достигает цели путем введения ограничительных критериев
при определении размера ущерба и установления все более жестких правил доказывания. В итоге - ослабление
экономического "бремени", которое ложится на нарушителя договора. Возмещение убытков, составляющих
основное содержание договорной ответственности в англо-американском праве, превращается по существу
в своеобразное отступное, когда кто-то из контрагентов, воспользовавшись удачно сложившейся конъюнктурой
рынка, нарушает один договор ради того, чтобы заключить другой, более выгодный для него.
Принцип отказа от штрафных убытков при договорных нарушениях прочно устоялся в "общем праве". В США
он зафиксирован в законодательных актах многих штатов. В ЕТК (Единообразном торговом кодексе США
(ст. 1-106) также указано, что штрафные убытки не могут взыскиваться, если иное не предусмотрено в
самом кодексе или другой норме права.
Американский юрист О. Холмс, рассматривая конкретное дело по этому поводу, сказал: "Если договор нарушен, исчисление убытков обычно не зависит от причины нарушения".Farnsworth
E.A. Contracts.., p. 842
В этой фразе сформулирован основополагающий принцип "общего права" о характере ответственности за
нарушение договора: независимо от того, как бы ни предосудительно было нарушение договора,
убытки, являющиеся по своему характеру штрафными, т.е. превышающие размер суммы, которая должна
компенсировать потерпевшей стороне то, что она надеялась получить при заключении договора, в принципе
не могут быть ей присуждены.
Потерпевшая сторона, независимо от характера нарушения договора, не должна быть поставлена в
положение лучшее, чем то, в котором она находилась бы, если бы договор был выполнен его контрагентом.
Некоторые юристы США отмечают, что хотя присуждение штрафных убытков относится к сфере деликтного
права, встречались случаи, когда американские суды присуждали их за нарушение договора. Однако
это имело место в тех случаях, когда нарушение можно было квалифицировать как деликтное, например,
нарушение договора сопровождалось "самостоятельным" гражданским правонарушением (деликтом), которое
было само по себе достаточно для присуждения таких убытков. Присуждалось возмещение штрафных
убытков, если вместе с нарушением договора имело место "недобросовестное" поведение даже в отсутствие
самостоятельного деликтного основания, которое оправдало бы присуждение штрафных убытков.
Суды часто заходили довольно далеко в поиске деликтного основания присуждения убытков, подтверждением
чему может служить следующий пример. Суд присудил возмещение штрафных убытков в значительном размере
лицу, которое после неоднократных попыток не смогло заставить продавца устранить в приобретенном
товаре подлещащие исправлению дефекты, поскольку были доказаны недобросовестность, злой умысел и
грубая небрежность продавца в нарушение данной им договорной гарантии.
Своеобразной превентивной функцией договорной ответственности в англо-американском праве можно
считать институт номинальных убытков, которые присуждаются в случае, когда потерпевшая сторона,
будучи права по-существу, предпринимала добросовестные попытки, но, тем не менее, не смогла доказать
размер своего реального ущерба. Анализируя содержание договорной ответственности, можно сделать вывод,
что институт номинальных убытков играет важную роль в системе англо-американского договорного права.
Наличие в "общем праве" положений, позволяющих взаскание номинальных убытков по существу, как считают
английские юристы, вполне совместимо с основным принципом, что убытки, признаваемые правом, должны быть
компенсационными по своему характеру. Иными словами, для принципиального установления договорной
ответственности наличие ущерба, причиненного нарушением договора исправному контрагенту, не
является обязательным.
Считается, что компенсационный характер договорной ответственности присутствует и тогда, когда
идет речь о возмещении особого вида ущерба, причиненного нарушением договора, - о моральном ущербе.
Институт компенсации морального ущерба известен практически всем западным правовым системам.
Вместе с тем его применение в области договорного права весьма ограничено: в основном - это сфера
деликтных правоотношений. В англо-американском праве существует правило, исключающее, в принципе,
возмещение морального ущерба (injured feelins), основанного на нарушении договора. Как правило,
такое возмещение возможно в сфере ответственности за причинение ущерба (деликты).
Существующие исключения из правила о неприменимости моральных убытков в сфере договорного права в
основном не связаны с коммерческим оборотом. Тем не менее, существует устойчивая тенденция к
возмещению моральных убытков в тех случаях, когда нарушение договора было "вызывающим и
безрассудным" или если договор имел такой характер, что моральный ущерб мог предполагаться как
следствие его нарушения (например отказ перевозчика везти пассажиров, отказ от места в отеле или
туристическом обслуживании и т.д.)
Англо-американское право не допускает также, в принципе, возмещение ущерба, которое внешне
выглядит аналогично моральному, а именно, ущерб репутации. Однако правило о невозмещении такого
ущерба не действует, в частности, когда речь идет о коммерческой репутации предпринимателя; или
когда основной целью договора является улучшение репутации потерпевшей стороны.
Французское право проявляло в прошлом, так же как и англо-американское право, некоторую нерешительность
в использовании института моральных убытков (dommage moral) для договорной ответственности. В
современных условиях, хотя возможность денежной компенсации за моральный ущерб в договорных
отношениях оспаривается некоторыми юристами, в судебной практике не так уж редки случаи
присуждения возмещения такого ущерба. Однако ответчиками по таким делам преимуществено были лица
или фирмы, оказывавшие услуги или реализовывавшие товары потребителям. Нарушение договора, предметом
которого было предоставление услуг или товаров, приводило также к тому, что это событие причиняло
потребителю душевные страдания, переживания, что и становилось основанием предъявления требований о
возмещении морального ущерба.
Решения в этих делах обосновывались судами тем, что Гражданский кодекс Франции не огрничивает
требования о возмещении убытков в договорных отношениях только материальным ущербом: ст. 1149 ГК,
где дается понятие убытков, говорит о возмещении ущерба или потере вообще, не ограничиваясь
только денежным, материальным ущербом.
Если в отношении возмещения моральных убытков из требований, основанных не на нарушении договора,
французское право более либерально по сравнению с англо-американским, то в части возможности
требовать возмещения в связи с ущербом деловой репутации обе правовые системы практически стоят
на одинаковых позициях.
Право ФРГ устанавливает правило (§ 253 ГГУ), что денежная компенсация нематериального (морального)
ущерба возможна только в случаях, прямо предусмотренных законом. Однако эта норма содержится в
разделе Уложения, который относится к деликтной ответственности.
Право на денежное возмещение морального вреда зафиксировано в § 847 Уложения. В данной норме речь
идет о неимущественном ущербе, причиненном телесным повреждением, расстройством здоровья или
лишением свободы, который является основанием для деликтного требования, но не требования из
договора. Если ущерб нанесен при обстоятельствах, дающих основания для возникновения как деликтной,
так и договорной ответственности, на основе § 847 может быть вынесено решение о возмещении моральных
убытков (Schmerzensgeld). Таким образом, право ФРГ значительно сужает рамки возмещения моральных
убытков при нарушении договорных обязательств, в частности, по сравнению с французским правом.
Вина и причинная связь
Как уже отмечалось, решающим моментом в конструкции договорной ответственности
по англо-американскому праву является безусловный характер принимаемого должником договорного
обязательства, нарушение которого является единственным основанием ответственности. Договорная
ответсвенность в англо-американском праве - это объективная ответственность, поскольку такие
субъективные моменты правоотношения, как вина и ее формы, не имеют в данной связи юридического
значения.
Интересно отметить, что "учение о вине" в континентальном праве было разработано применительно к
внедоговорным обязательствам, а затем, распространено на случаи неисполнения договорных обязательств.
Основные положения действующего французского права об ответственности при нарушении договорных обязательств
сосредоточены в ГК (ст.ст. 1147, 1148). Она наступает при неисполнении обязательств или опоздания
в исполнении во всех случаях, когда должник не удостоверит, что неисполнение явилось следствием
посторонней причины, которая не может быть вмененена ему в вину, и что с его стороны не было никакой
недобросовестности. Никакие убытки не подлежат возмещению, если вследствие непреодолимой силы
или случайного события должник встретил препятствие к тому, чтобы дать или сделать то, что он
обещал.
В правовых системах западноевропейских стран преимущественно используется понятие вины, построенное
на оценке отклонения поведения нарушителя договорного обязательства от стандарта должного поведения, которое
определяется по выбранному критерию. Чаще всего вина устанавливается путем сравнения конкретного
поведения стороны, нарушившей договор, с поведением, рассматриваемым правом в качестве образца, например
"разумного хозяина" или "заботливого хозяина". Такие довольно абстрактные на первый взгляд критерии
приобретают реальное содержание в зависимости от обстоятельств, с которыми связаны договорные
отношения. Например, в коммерческом обороте большую роль играют сложившиеся торговые обычаи и
обыкновения как общего характера, так и сугубо предпринимательские или профессиональные.
Вина как условие договорной ответственности определяет не только наличие этой ответственности, но
и ее объем. Различия в объеме возлагаемой на неисправного должника ответственности связаны с
классификацией вины на разные виды.
Наиболее тяжкой формой вины признается умысел, т.е. умышленное неисполнение обязательства. Иные
отклонения от нормального поведения - это непроявление обычной степени заботливости, предусмотрительности
или осторожности. Обе формы вины (как умысел, так и неосторожность) с точки зрения гражданско-правовых
последствий практически приравнены друг к другу.
Неосторожность вместе с так называемой легкой виной относятся к категории абстрактной вины.
Законодательство в некторых случаях, довольно ограниченных, оперирует также понятием "конкретной вины",
означающей действия, которые отклоняются от того, что нарушившая сторона предприняла бы в отношении
собственных дел.
Кроме того, французская судебная практика склонна признавать недействительными договорные условия
об освобождении от ответственности или об ограничении ответственности при наличии умысла или грубой
небрежности.
Позиция права ФРГ в вопросе о вине как основания ответственности за нарушение договора по существу
идентична французскому праву. § 276 ГГУ устанавливает, что должник отвечает за умысел и небрежность,
определяя одновременно, что небрежно действует тот, кто пренебрегает обычной в обороте заботливостью.
Закон не допускает договорное освобождение от ответственности за умысел.
Как уже отмечалось, в англо-американском праве вина не является главным элементом ответственности
за нарушение договора, и степень или форма вины не имеют никакого значения в установлении пределов
и объема этой ответственности. С точки зрения права абслютно безразлично, совершено ли нарушение
договора намеренно, по неосторожности или вообще без всякой вины со стороны лица, не исполнившего
обязательство. Исключения из указанного принципа, которые довольно редко допускает судебная практика,
не затрагивают основную часть коммерческого оборота. В тех случаях, когда вина все-таки учитывается
при определении возмещения за нарушение договора, речь, скорее может идти об ответственности, которая
является следствием неправомерного действия (деликта), чем о нарушении договорного обязательства.
Принцип, что вина не отражается на размере компенсации, которую должна уплатить нарушившая договор
сторона, остается в целом незыблемым.
Причинная связь между нарушением обязательства и убытками, подлежащими возмещению в связи с этим,
представляетважный элемент определения ответственности во всех без исключения правовых системах.
Вместе с тем роль, которую играет этот правовой момент в регулировании договорной ответственности
в континентальном праве, особенно в правовых системах, построенных на Германском гражданском уложении,
более заметна, чем в англо-американском праве.
Германское гражданское уложение (ГГУ) в установлении ответственности за нарушение договора исходит
из того, что должник отвечает перед кредитором за ущерб, вызванный, т.е. причиненный несполнением
своего обязательства. Такой вывод следует, в частности, из буквального толкования § 286 (1),
предусматривающего последствия просрочки должника. При установлении причинной связи между
соответствующими событиями право ФРГ использует так называемую теорию "адекватной" причинной связи.
Эта теория не выражается в каких-то точно сформулированных принципах или положениях и не предполагает
автоматизма в ее применении на практике.
Теория "адекватной" причинной связи достаточно широко применяется в деликтных правоотношениях.
Случаи, наглядно доказывающие ее применение в сфере договорной ответственности, немногочисленны.
Но нужно иметь в виду, что в ситуациях, связанных с установлением ответственности за нарушение
договора, не следует исключать положения, когда может быть признано "адекватное причинение" ущерба
нарушением, которое не являлось его непосредственной причиной.
Во французском праве, так же как и в других правовых системах, проблема причинной связи в контексте
договорной ответственности не отличается особенной остротой. В области договорных обязательств чаще
всего вопрос о причинности возникал в связи с установлением последствий, которые могло оказать на
объем подлежащих возмещению убытков какое-то "постороннее" событие, вклинившееся между нарушением
договора и возникшим ущербом.
Отсутствие пристального внимания к проблеме причинности в договорном праве англо-американской доктрины
в одной из классических работ объясняется так. Во-первых, ущерб, который должен быть возмещен в
соответствии с положениями договорного права, обычно является, скорее, имущественным, чем физическим.
Установление "причинной связи" между нарушением договора и ущербом хотя и затрагивает проблемы
квалификации "причинной связи", как это имеет место в области деликтного права, все-таки связано с
иными отношениями.
При определении размера компенсации принцип "причинной связи" уступает место или ограничивается другим
принципом. Речь идет о правиле, на котором основано определение размера убытков, подлежащих возмещению.
Суть его заключается в установлении "предвиденности" (foreseeability) убытков нарушителем договора.
